En las últimas semanas, hemos recibido informaciones que, de una manera u otra, han revelado las dificultades que podría estar enfrentando Pdvsa para mantener el pago de su deuda financiera, principalmente por la disminución de su flujo de caja libre, luego de la drástica caída de los precios en el mercado petrolero mundial.
Veamos cronólogicamente algunos de estos eventos:
• El 16 de septiembre de 2016 Pdvsa presentó una propuesta de canje dirigida a los tenedores de sus bonos de más corto plazo, con vencimiento en abril de 2017 y noviembre de 2017, por nuevos bonos amortizables con vencimiento en 2020. Según los términos originales de esta oferta, la intención de Pdvsa era intercambiar uno a uno (1:1) los bonos con vencimiento en 2017 por nuevos bonos Pdvsa 2020, respaldados con una garantía especial del 50,1% de las acciones de Citgo.
• Diez días después, el 26 de septiembre, ante la imposibilidad de lograr el número de interesados esperados para el canje, Pdvsa mejoró sustancialmente las contraprestaciones de la oferta de canje, ofreciendo entregar los nuevos bonos con un descuento del 17% para los tenedores de títulos con vencimiento en abril de 2017 (por cada 1.000 bonos viejos se entregarían 1.170 bonos nuevos) y de 22% para los tenedores de los papeles con vencimiento en noviembre de 2017 (por cada 1.000 bonos viejos se entregarían 1.220 bonos nuevos).
• Los días 6, 12 y 17 de octubre, respectivamente, se acordaron tres prórrogas sucesivas a la fecha de vencimiento de la oferta, debido a la baja participación de inversionistas en el canje. En la última de las prórrogas expresamente se advirtió a los inversionistas que “…si las Ofertas de Canje no son exitosas, podría ser más difícil para la Compañía hacer pagos programados de su deuda existente, incluyendo los bonos existentes, lo que resultaría en que la Compañía evalúe todas las opciones alternativas”.
• Entretanto, el 7 de octubre de 2016, subsidiarias de ConocoPhillips introdujeron una demanda ante una Corte del Estado de Delaware, indicando que las operaciones de Pdvsa, incluyendo un canje de bonos en curso que tiene como colateral las acciones de Citgo Holding -dueño de la refinería-, son parte de un esfuerzo para evitar que cobre las compensaciones que le fueron concedidas en una disputa vinculada a la nacionalización en el 2007 de sus activos en Venezuela.
• El 24 de octubre de 2016, se anuncian los resultados de la oferta de canje, y se revela que el canje solo fue aceptado por 31,40% de los tenedores de bonos con vencimiento en abril de 2017 y 45,30% de los tenedores de los bonos con vencimiento en noviembre de 2017; porcentajes menores a la aspiración inicial del 50% como mínimo de participación.
• Más recientemente, el lunes 21 de noviembre de 2016, el banco de inversión JP Morgan informó que Pdvsa había activado un período de gracia para postergar hasta por 30 días el pago de unos 539 millones de dólares correspondientes a intereses de sus bonos con vencimientos en los años 2021, 2024 y 2035. Después de muchas noticias encontradas, se aclara que el aplazamiento del pago solo se ejerció respecto del pago de intereses del bono 2035, el cual fue finalmente honrado el día 23 de noviembre de 2016.
Ahora bien, esta serie sucesiva de eventos ha creado preocupación en los inversionistas acerca de cuáles serían las alternativas posibles, tanto para Pdvsa, como para los inversionistas tenedores de sus bonos, en el supuesto que la estatal petrolera no pudiera mantener la capacidad para honrar el pago de su deuda financiera representada en bonos.
Ya he analizado en otra oportunidad algunas nociones claves sobre cuáles serían las alternativas de los inversionistas ante esa circunstancia. En este artículo me interesa plantear mi punto de vista, desde la perspectiva exclusivamente legal, de cuáles serían las alternativas para Pdvsa. Muy especialmente, me interesa abordar un mito bastante extendido y que, a fuerza de ser repetido por muchos pareciera ser verdad, según el cual, un eventual default de Pdvsa comportaría embargo inmediato por parte de inversionistas, de sus cuentas, bienes y, prácticamente, la inmovilización o parálisis de toda su actividad económica. Eso, estimado lector, no es verdad.
En primer lugar, Pdvsa es una “empresa del Estado”, es decir, una sociedad mercantil cuyo accionista o dueño mayoritario es la República Bolivariana de Venezuela. Como sociedad mercantil, Pdvsa se rige principalmente por las leyes ordinarias (principalmente el Código de Comercio). En este sentido, la Ley Orgánica de la Administración Pública, artículo 107, es bastante claro: “Las empresas del Estado se regirán por la legislación ordinaria, por lo establecido en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y las demás normas aplicables; y sus trabajadores se regirán por la legislación laboral ordinaria».
Ocurre que la legislación ordinaria (Código de Comercio, artículos 898 al 913) establece reglas para proteger a las sociedades mercantiles y demás comerciantes (y Pdvsa, ya explicamos, tiene esa naturaleza), en los casos en que, a pesar de contar con activos suficientes para responder por sus deudas, atraviesen temporalmente dificultades financieras (como podría ser el caso de cualquier empresa petrolera en la actualidad).
En esos casos, para evitar que las acciones de los acreedores agraven la situación de la empresa, y procurar por el contrario el restablecimiento de la buena marcha de la sociedad mercantil, el Código de Comercio establece el beneficio de atraso, el cual consiste en un proceso judicial en el cual el juez mercantil está autorizado para dictar “Las medidas conservatorias y las precauciones que juzgue necesarias para garantizar la integridad del patrimonio del deudor”, siendo muy normal que se suspenda, como medida cautelar, todo juicio que curse contra la empresa, mientras dure el proceso de atraso.
Que Pdvsa está sujeta a estas leyes ordinarias que establecen el beneficio de atraso es algo fuera de toda duda. De hecho, el prospecto del bono Pdvsa 2016 aclaraba expresamente que: “Si Pdvsa estuviere sujeta a las leyes de atraso y quiebra venezolanas, la capacidad de los titulares de bonos de recuperar sus inversiones en los bonos se verá sustancialmente dificultada y estará subordinada a diversas clases de acreedores tales como acreedores garantizados, sus trabajadores y el fisco venezolano, entre otros”.
En el caso de la estatal petrolera, esa eventual protección del beneficio de atraso correspondería conocerla al Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa, en virtud del fuero especial que establece la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a favor de las empresas del Estado, pero las medidas de protección que se pueden dictar en dicho proceso tendrían alcance transnacional. Concretamente, respecto de los bienes, derechos o acciones que posee Pdvsa en Estados Unidos, la legislación de ese país (Código de Bancarrotas, capítulo 15) establece el proceso a seguir para lograr el reconocimiento de un proceso extranjero de atraso o quiebra y extender en la jurisdicción norteamericana las protecciones legales acordadas al beneficiario del atraso.
En fin, en un escenario como el indicado, si la situación financiera de Pdvsa se llegare a deteriorar a un extremo tal que le resulte imposible mantener el servicio de su deuda financiera representada en bonos, queda siempre entonces la alternativa para la petrolera de solicitar la protección o beneficio de atraso, prevista en el Código de Comercio para estos casos y, en esta eventualidad, los tenedores de bonos no tendrían posibilidad de atacar los activos de Pdvsa en Venezuela ni en Estados Unidos, mientras dure el proceso de atraso. De de allí que no sea correcta la creencia generalizada que un eventual impago o default de los bonos generaría coerción inmediata sobre los bienes o activos de la estatal petrolera.
Los acreedores de la deuda de bonos Pdvsa están molestos. El precio de los bonos cayó aún más después que un tribunal en Estados Unidos señaló como relevante el argumento de que la deuda del chavismo no es válida porque no fue aprobada por la AN en el año 2016
La producción de petróleo de Venezuela sigue muy lejos de lo que fue su tradición durante un siglo. Hoy no llega a los 800.000 barriles por día (bpd), según último reporte de la OPEP.
La OFAC prorroga por otros tres meses medida que en la práctica le da una botella de oxígeno a Citgo, filial de Pdvsa acosada por acreedores de Venezuela, pues el gobierno de Maduro hipotecó la empresa al poner la mitad de sus acciones como garantía de esos papeles de deuda externa por $3.300 millones emitidos en 2016.
