El Banco de Central de Venezuela ha dado muestra que es posible que, sin perder la autoridad, se pueden enmendar la actuación de los órganos del Poder Público, aún aquellos de “rango constitucional” y “naturaleza jurídica única”.
El BCV procedió a dejar sin efecto la Circular del 23/07/2014 de julio de 2014 y, con en ella, los actos administrativos instruccionales contenidos en las Circulares del 9/09/2014 y 23/09/2014, emitidas en función al acto sustituido.
La nueva circular evidencia una corrección importante con respecto a la interpretación restrictiva y punitiva conforme a la cual una empresa que experimenta pérdidas fiscales no podría acudir al SICAD II, a pesar de haber cumplido con su deber de contribuir con las cargas públicas, mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones especiales, indicativa de un gran presión fiscal.
La Circular del 14/10/2014 expresa lo siguiente:
“…podrán participar como demandantes de divisas en el referido Sistema (SICAD II) las Personas Jurídicas que consignen los siguientes requisitos, además de los establecidos en la normativa cambiaria aplicable al SICAD: i) Copia de las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta correspondientes a los dos (2) últimos ejercicios; ii) Copia de las declaraciones de Retenciones de Impuesto Sobre la Renta de los dos (2) últimos ejercicios; y, iii) Copia de las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado de los doce (12) últimos períodos fiscales. Dichos requisitos se entenderán satisfechos exclusivamente cuando de la documentación consignada se evidencie el CUMPLIMIENTO OPORTUNO DE LOS DEBERES FORMALES correspondientes a la presentación de las referidas declaraciones y de SUS COMPROMISOS DE PAGO, EN CASO DE HABERLO”. EL BCV, conforme a la ley que lo rige, “contribuirá al desarrollo armónico de la economía nacional, atendiendo a los fundamentos del régimen socioeconómico de la República” (artículo 5).
Ese régimen socioeconómico cuya acta de nacimiento se plasmada en el artículo 299 constitucional, propugna que el BCV, dentro de sus competencias, garantice la seguridad jurídica.
La seguridad jurídica es valor esencial del Estado democrático Social y Derecho; supone la existencia de un derecho seguro, de un ordenamiento que permite la caracterización de las normas que describe las eventuales actuaciones del ciudadano y la confianza que de ellas se van aplicar conforme a los principios constitucionales.
Un ordenamiento jurídico seguro es aquel en el cual los contribuyentes conocen a cabalidad cuales son su deberes y cuáles son sus derechos, que comportan la esencia de derechos fundamentales, de valor supraconstitucional y, por tanto, se constituyen en limites del ejercicio del poder tributario del Estado en la creación de tributos y garantías frente a las acciones de exigencia de su pago.
Así, el BCV en su función de “participar en el diseño y ejecutar la política cambiaria” (LBCV artículo 7.2) debe coadyuvar en el afán de impedir que los evasores, (ocultan, simulan, engañan y erosionan el gasto público.
Así, resulta procedente que el BCV en su función de “participar en el diseño y ejecutar la política cambiaria” impida el acceso al SICAD II de las empresas que evidencian una acción dolosa (simulación, ocultación, maniobra o engaño); (ii) que inducen a error a la Administración; (iii) procurando un enriquecimiento indebido al contribuyente o a un tercero a expensas de los intereses de la República superior a 2.000 UT (Código Orgánico Tributario).
No obstante, tal intención debe expresarse con fundamento en los principios constitucionales de la tributación, desarrollados por el COT y recogidos en el ordenamiento jurídico impositivo al establecer el impuesto sobre la renta y el impuesto al valor agregado.
En la nueva Circular el BCV no responde al principios de seguridad jurídica en la ejecución del ordenamiento jurídico ni para las empresas legalmente constituidas que cumplen con sus obligaciones tributarias ni con las instituciones operadoras del SICAD II, por las razones siguientes:
1. Se lesiona los derechos fundamentales de las empresas que han soportado y pagado impuesto, tasas y contribuciones a la República, los estados, municipios y órganos parafiscales, y que por cualquier razón pudieron haber determinado y pagado el ISLR o el IVA de manera extemporánea, pero que soportaron, pagaron y/o repercutieron (caso del IVA) los referidos impuestos conforme a la leyes impositivas correspondientes.
Puede suceder que:
• Un contribuyente pagó un día después de la fecha indicada en el ordenamiento jurídico porque estuvo materialmente impedido hacerlo en virtud de los lamentables sucesos acaecidos en el país en el mes de febrero.
• Una empresa, por la misma razón expuesta, procedió a declarar y pagar por ante un banco privado autorizado, y no en los términos de la regulación de los contribuyentes especiales, pero pago y lo hizo oportunamente, es decir, dentro del lapso
• Un contribuyente fue víctima del crimen organizado y el pago no ingresó al sistema de Tesorería nacional; a pesar de ello, al percatarse de ello, procedió de inmediato a pagar su obligación impositiva.
La infracción a un deber formal a acarrea sanción pecuniaria y la Administración tributaria debe ejercer su potestad sancionatoria.
Sin embargo, no puede ser desproporcionada, lesiva a la propiedad y a la libertad económica.
En este supuesto, el BCV en el acto administrativo establece indebidamente en perjuicio de la reserva legal en materia sancionatoria una nueva sanción como es la imposibilidad de acceder al SICAD II; lo cual constituye una violación al principio NE BIS IN ÍDEM, es decir, establece indebidamente otra sanción administrativa sobre el mismo hecho como es el inoportuno incumplimiento de un deber formal: presentación extemporánea de las declaración y pago de impuestos.
2. Delega funciones de verificación a las instituciones operadoras sobre las declaraciones de las empresas, que son indelegables, como es comprobar el contenido y oportunidad del cumplimiento de los deberes formales.
En la pasada exigencia regulatoria reciente y derogada, contenidas en las circulares del 9/09/2014 y 23/09/2014 que decayeron con la sustitución de la de la emitida el 23/07/2014 efectuada por la última dictada, se imponía verificar si las empresas habían (i) contribuido con las cargas públicas y (ii) de acuerdo a su capacidad contributiva.
Ahora, se le impone verificar la presentación oportuna y contenido de las mismas.
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