Las Instituciones como Bienes Públicos para el Intercambio

Si bien es cierto que los particulares pueden crear estrategias o soluciones ante la falta de Estado en el ejercicio de sus funciones, muchas veces dichas soluciones no son perfectas ni completas.

En ese sentido, las “fuerzas del mercado” que pudieran imponerse sobre políticas públicas erradas que constituyen fallas de gobierno, no representan necesariamente un first best, como tampoco constituyen las soluciones de mercado sustitutos perfectos ante la falta de instituciones que constituyen bienes públicos.

En Venezuela se ha iniciado una discusión y una matriz de opinión pública referida al eventual alivio que pudiera representar subterfugios de mercado para lidear con políticas públicas erradas o ante la omisión del Estado en el cumplimiento de sus funciones normativas -específicamente en materia económica-.

Preocupa que tanto el ejecutivo nacional, como reconocidos economistas, sociólogos y analistas políticos asoman beneplácito por el hecho que ciertas soluciones privadas y de mercado –“autorregulación”- se han “impuesto” sobre políticas públicas distorsionantes.

Ante esto se obvia el costo de oportunidad social de no contar con ambas vías de garantía y promoción de los intercambios, como serían las instituciones públicas que las facilitan y fomentan, así como las estrategias y soluciones particulares, especialmente en el caso que no resulten excluyentes entre sí.

Como venezolanos debe preocuparnos que se nos asome el falaz dilema entre el Imperio de la Ley y el Estado de la Naturaleza.

Un enorme universo de transacciones o intercambios, por su naturaleza intrínseca o por la naturaleza del bien o el servicio subyacente, no se realizan o perfeccionan simultáneamente al momento o en los mercados spot.

¿Relaciones comerciales sin ley?

Más aún muchas de estas relaciones económicas o comerciales diferidas terminan posibilitando el intercambio simultáneo –por ejemplo, un proyecto de construcción de una planta de producción de productos de consumo final, productos que suelen comercializarse en mercados spot- requieren de contratos o arreglos diferidos entre las partes.

Asimismo, el consumo intermedio entre empresas, que constituye un enorme universo de los intercambios, aun cuando pueda existir la entrega simultánea de productos/servicios y dinero, el hecho cierto es que en la relación proveedor-cliente suelen desarrollarse numerosos y complejos contratos entre las partes.

Así la cosas, las relaciones económicas y comerciales de naturaleza diferida, implican la exposición a riesgos y a comportamientos oportunistas –ex ante y ex post- que podrían requerir para su perfección.

Se necesitan por un lado contratos que estipulen la mayor cantidad de situaciones y contingencias, así como un mecanismo común entre las partes –que en una primera instancia, podríamos estar hablando de un tercero que realice el enforcement del contrato, por ejemplo el Estado.

Más allá, podría existir normas o convenciones –incluso al margen de las leyes de contratos- que prohíban ciertas cláusulas o disposiciones en los contratos o que limiten la libertad entre las partes para comprometerse a hacer o dejar de hacer ciertas cuestiones, incluso en aquellos casos donde la voluntad de las partes no se encuentra en entredicha, dicho motivadas por una acción paternalista del Estado.

Aun así, quienes defienden dicha acción paternalista intentan basarla en criterios de eficiencia colectiva al prohibir la libertad de contratación para limitadas circunstancias –por el ejemplo, el esclavismo- argumentando grosera debilidad entre las partes negociantes –lo que eventualmente pudiera implicar falta de voluntad por parte de una de las partes negociadoras, o consecuencias de eficiencias derivadas de sociedades más justas y sostenibles en el tiempo-.

La importancia de los contratos

En este sentido, Kronman nos ofrece una contundente explicación de por qué existe y debe existir un derecho de los contratos, y nos lo presenta de forma ingeniosa. Ingeniosa no sólo por el hecho de plantear sus eventuales beneficios normativos desde la perspectiva de costos relativos, sino porque nos invita a ver la evidencia real y actual.

Un elemento distintivo e interesante del análisis que presenta Kronman es su definición particular del Estado de la Naturaleza, porque justamente reflejaría aquella situación donde ambas partes teniendo capacidad estratégica, y ex ante a la firma del contrato mutuo interés en llevarlo a cabo, se requerirían mecanismos de compromisos que resulten creíbles, mutuamente reconocibles y adoptables voluntariamente para evitar comportamientos oportunistas.

Kronman destaca que dicho tipo de Estado de la Naturaleza podría existir incluso en aquellos casos donde cada una de las partes poseen la capacidad de proteger sus derechos de propiedad de cualquier acción expropiatoria.

Lo anterior lo hace con el objetivo de aislar o distinguir, en su análisis, la necesidad del resguardo de los compromisos subyacentes en los contratos de la estricta protección de los derechos de propiedad, sentando el punto que la protección del último derecho no tiene por qué resultar suficiente para permitir la multiplicación de los contratos en la economía.

Así las cosas, el marco o escenario referencial para validar la importancia de normativa de contratos parte de un Estado de la Naturaleza donde el poder para hacer cumplir el contrato no se encuentra ni en un tercero –el Estado- ni unilateralmente en uno de las partes, sino que tendría que ser construido un artilugio.

Los cuatro mecanismos de Kronman

En este orden de ideas, Kronman asoma cuatro mecanismos de solución privada al problema de riesgos y oportunismo ex post, cada uno de estos ofreciendo ventajas y desventajas características, así como beneficios, nunca desprovistos de costos ninguna de estos. Estos mecanismos son:

•  Entrega de Rehenes.
• Constitución de Colaterales.
• Crear acuerdos o compromisos que impliquen auto-cumplimiento, cumplimiento automático denominados “Hands-tying” o “amarrarse de manos”.
• Crear alguna forma de Unión que alinee total o parcialmente intereses, objetivos y/o función objetivo.

El mecanismo de rehenes lo que pretende es “replicar” la situación de intercambio simultáneo donde se dificulta el oportunismo ex post, constituyen un puente en el tiempo entre los distintos momentos de entrega mutua de bienes, servicios, rehenes y cumplimiento de lo pactado.

El segundo mecanismo lo constituye el Colateral. Este mecanismo mitiga los problemas derivados del mecanismo de rehenes, garantizando capacidad de liquidarlo en el mercado ante daño por incumplimiento de lo pactado en el contrato.

Probablemente el mecanismo más interesante, por su característica estratégica de señalización y compromiso creíble lo constituye el de Hands-tying.

Su poder disuasivo parte esencialmente del hecho de que su beneficiario no requiere desarrollar una reputación “tough” como en el caso del rehén, sino que quien lo despliega como señalización de garantía de su cumplimiento con sus responsabilidades diferidas en el contrato, sería quien indefectiblemente y sin capacidad de retracto lo haría cumplir.

Por último, el mecanismo de Unión, pretende, por vías que podrían mostrar formas muy disímiles entre sí –desde la figura del matrimonio, pasando por el hecho de tener hijos en común creando lazos afectivos, hasta la integración o fusión de las partes- alinear objetivos, intereses, beneficios o funciones objetivos.

La virtud de este tipo de mecanismos radica en intentar eliminar, cuando menos parcialmente, el conflicto de intereses entre las partes

Un sistema legal público de contratos constituye un “bien público”

A manera de conclusión preliminar, Kronman asoma que no habría razón para pensar que el intercambio, incluso aquellos no simultáneos, tendrían por límite el alcance del Estado y las leyes de contrato. A partir de acá, Kronman continúa, provocadoramente, asomando que tampoco tendría por qué asomarse como una alternativa una situación de simple Estado de la Naturaleza.

La conclusión sería que un sistema legal público de contratos constituye un “bien público” que resolvería un problema de acción colectiva referido a resolver problemas de oportunismos ex post en intercambios o relaciones diferidas que podrían condenar a las sociedades a niveles de actividad económica sustancialmente inferior ante su ausencia.

El análisis realizado por Kronman resulta interesante por incorporar argumentos y razonamientos consecuencialista que permiten superar cualquier postura dogmática o Ad Hoc que de forma absolutista o extrema asomen por un lado la intervención del Estado o alternativa y excluyentemente por el otro lado un Estado de la Naturaleza.