Fundamentalmente fue presentada ante tribunales de derecho privado y ante el ente administrativo encargado de la competencia sendas denuncias contra GMV por haber dado por terminado y no renovar un contrato y/o acuerdo vertical y de concesión con el denunciante.
Si bien cada instancia atiende a ámbitos del derecho distintos, en el primer caso se velaría por los derechos privados y en el segundo caso por el interés público económico. En ambos casos se denunció la acción de rescindir o dar por terminado un contrato de concesionario.
Precisamos lo anterior porque de la naturaleza, función e importancia de los acuerdos y contratos verticales –atendiendo efectivamente al caso específico- debería desprenderse las decisiones en ambos ámbitos, siempre y cuando estas instancias actúen apegadas a la Ley, a la justicia, al debido proceso y a cada ámbito del derecho en el cual actúan y tutelan.
Lo primero que debe comprenderse es que los acuerdos y contratos verticales -por ejemplo los desarrollados entre empresas ensambladoras de la industria automotriz y las empresas concesionarias comercializadoras de vehículos- gozan de presunción de legalidad según toda la teoría regulatoria de competencia, así como por toda la jurisprudencia y doctrina en materia de competencia a nivel mundial. Así las cosas, la existencia de estos contratos y como explicaremos más adelante, su rescisión gozan de legalidad por eficiencia.
Lo anterior obedece al hecho de que a lo largo de una cadena de valor donde la reputación, la calidad del producto, inversiones específicas, servicios pre y postventa, y la marca son importantes, y donde el legítimo propietario o representante de la marca requiere apoyarse en estadios sucesivos de la cadena de valor, como la comercialización; pueden existir riesgos de externalidades verticales negativas.
Las externalidades verticales negativas son efectos negativos que lesionan tanto al propietario de la marca aguas arriba como al consumidor final, producto de comportamientos individuales de agentes económicos aguas abajo que con la intención de su lucro no valoran ciertos comportamientos que lesionan al resto de los agentes económicos.
En específico, entre las conductas conocidas como externalidades verticales negativas encontramos: la doble-marginalización –lo que significa cobrar márgenes excesivos aguas abajo, limitando la demanda final, reduciendo el acceso al bien y reduciendo el beneficio y el bienestar social de todo el mercado en beneficio del agente económico aguas abajo-; casos de inversión específica insuficiente; comportamientos oportunistas tipo polizón o free riding subinvirtiendo mientras otros comercializadores sí invierten lo requerido; prestar un servicio de baja calidad que termina lesionando a la marca y a toda la cadena de valor; etc.
Por ello, en protección de sus derechos económicos, de su derecho de propiedad sobre una marca, sobre intangibles como la reputación, aceptabilidad, preferencias; las empresas propietarias de marca, aguas arriba como las ensambladoras, suelen utilizar acuerdos y contratos verticales para evitar estos comportamientos no deseados que se traducen en externalidades negativas que no solo lesionan al propietario de la marca, sino al consumidor final igualmente.
Según la resolución de procompetencia y según alegatos de GMV, la denunciante habría estado violando cláusulas contractuales, entrega de información fundamental para validar su desempeño y calcular la asignación de vehículos, así como la calidad del servicio e inversiones específicas requeridas transversalmente aguas abajo.
Probablemente la escuela de economía que mejor trabajó el tema de los acuerdos y contratos verticales es la Escuela de Chicago. Esta escuela asegura que de existir acuerdos y contratos verticales, su existencia se fundamenta en evitar externalidades verticales negativas que lesionan tanto al propietario de la marca como a los consumidores. En este sentido, lo mejor que podría hacer un Estado es permitir estos contratos o acuerdos, porque permiten alinear intereses privados –los de los propietarios de marca- con el interés público y el de los de los consumidores. Así las cosas, su creación, firma o rescisión deben ser bien vistas y no reguladas.
Si bien en un artículo resulta imposible explicar toda la fundamentación teórica y práctica sobre los acuerdos verticales, estos, su firma o rescisión constituyen casualmente una manera de protección de los derechos económicos y de propiedad de los propietarios de la marca ante sus concesionarias.
Más allá, si se es escéptico con la Escuela de Chicago y el caso en cuestión, invitamos a responder a la siguiente pregunta: ¿Qué ganaría una empresa ensambladora lesionando la competencia entre concesionarios o excluyendo a uno de estos? Nada, por el contrario estaría perdiendo eficiencia en su mercado de comercialización o perdiendo un aliado que vende sus productos.
Visto de otra manera, ¿Qué interés puede tener una empresa ubicada aguas arriba en lesionar la competencia aguas abajo? Ninguna, especialmente si no opera en ese renglón de la cadena de valor sino que este constituye un complemento de su actividad económica. En lo que sí está interesada la empresa aguas arriba es en que los renglones complementarios a su actividad sean eficientes y/o competitivos. Parte de los medios para lograrlo es a través de los acuerdos y contratos verticales.
Procompetencia decidió que GMV no ostenta posición de dominio en el mercado de comercialización de vehículos en el territorio nacional y por tanto no podría estar violando el antiguo artículo 13 sobre el abuso de una posición de dominio –no podría abusarse de una posición que no se ostenta-. Sin embargo y sorpresivamente, Procompetencia decidió que GMV sí violaba el artículo 8 de la antigua Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En este sentido, valdrá la pena aclarar que mal se puede desplegar una práctica unilateral explotativa monopólica como la Manipulación de los Medios de Producción establecido en el antiguo artículo 8 de la Ley si no se ostenta posición de dominio alguna.
Otro test económico-jurídico que suele exigirse si se asoma la tesis de que una empresa ubicada aguas arriba desea desplazar o excluir a un agente económico aguas abajo es validar si existe riesgo cierto de que la última incursione en la actividad económica aguas arriba, o viceversa, lo que de plano se encuentra absolutamente negado en el caso que nos ocupa.
De los test económicos asomados y expuestos anteriormente puede desprenderse igualmente que existen otros proveedores, importadores o ensambladoras de vehículos distintas a GMV para el momento de la presentación de los hechos, por lo que toda la actividad económica involucrada en la denuncia es perfectamente sustituible o replicable.
Siendo que los contratos con concesionarios son exclusivamente acuerdos entre las partes para resguardar derechos económicos, alineando intereses privados con el interés público; su creación, firma o rescisión por parte del propietario de la marca –especialmente cuando existe competencia intermarca-, resulta no sólo eficiente y legal, sino un derecho de estas empresas y un beneficio para sus consumidores. Mal puede significar un daño rescindir un contrato vertical que busca proteger el valor de la cadena de valor, mientras que si lo sería una acción pública o jurídica en su contra.
No está demás alertar que eventuales intereses de apropiarse de estas instalaciones y activos, violaría tanto el derecho, como el debido proceso y los derechos de propiedad en Venezuela.
Pésima señal se podría estar enviando con esta medida judicial contra GMV con repercusiones costosísimas respecto a la seguridad jurídica, a los derechos de propiedad y al Estado de Derecho en Venezuela.
Enrique González es expresidente de la Cámara Automotriz de Venezuela (Cavenez). Profesor de Economía Gerencial en la Unimet. Master in Competition and Market Regulation, BarcelonaGSE, Universidad Pompeu Fabra, Universidad Autónoma de Barcelona. Master en Economía Industrial, Universidad Carlos III de Madrid. Master en Economía y Derecho del Consumo, UCLM. Postgraduate Diploma in Economics for Competition Law, Kings College London, University of London. Especialización en Economía de los Sectores Telecomunicaciones, Energía, Farmacéutico, Transporte, Agua y Banca, Universidad Carlos III de Madrid, Universidad Pompeu Fabra. Programa Avanzado en Política de Competencia, Instituto de Empresas, IE.
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