Derechos de propiedad y estado de derecho en Venezuela: Caso Smurfit Kappa

William Contreras, nuevo ministro del Comercio interno y superintendente de precios justos (Sundde), acusó a la trasnacional de discriminar a los compradores y de no vender material a la empresa estatal de aceite vegetal, Diana. El funcionario también acusó a Smurfit de boicotear «la producción de la patria”.

Esta acción pública por parte del ministro adolece de numerosas y enormes fallas regulatorias, económicas y jurídicas que lamentablemente continúan erosionando el precario Estado de Derecho en Venezuela. Entre otras:

1.- El organismo administrativo que estaría solicitando la ocupación temporal y que alega las prácticas comentadas anteriormente -abuso de una posición de dominio y prácticas discriminatorias o más específicamente denegación a comerciar (refusal to deal)-, no resulta ser el competente para atender el interés público económico en esta área o naturaleza del derecho administrativo y/o regulatorio.

2.- La Sundde podría por oficio iniciar una investigación previa, y de existir los indicios suficientes abrir un procedimiento administrativo; alegar que se está desplegando un abuso de una posición de dominio para intentar justificar una ocupación temporal de la empresa constituye una franca violación del Debido Proceso. Las eventuales prácticas o conductas explotativas unilaterales suelen ser tratadas en la jurisprudencia internacional -y así ha sido en Venezuela- bajo la regla de la razón.

Lo anterior fundamentalmente porque por un lado se requiere desarrollar una etapa procedimental y metodológica como sería definir el mercado relevante para poder valorar el peso relativo de la empresa, así como valorar la competencia efectiva en el mercado. Por el otro lado porque las formas de las conductas del tipo unilaterales podrían responder a acciones competitivas en el mercado o a decisiones legítimas de las empresa en un régimen económico de economía de mercado constitucionalmente consagrado. Así las cosas, la decisión de un abuso de posición de dominio no puede sino ser el resultado final de un debido procedimiento administrativo.

3.- Una “acción preventiva” de toma u ocupación de la empresa bajo estos alegatos constituye una grave violación de la institución de los derechos de propiedad privada en Venezuela. Constituye una acción absolutista en detrimento no sólo del debido proceso sino del propio interés público económico.

4.- Durante un debido proceso habría que probar no sólo si se detenta una posición de dominio, sino si efectivamente se despliega un abuso de la misma del tipo restrictivo a la competencia vía Denegación a Comerciar -Refusal to Deal-. La cartera de clientes de una empresa podría constituir uno de los activos intangibles más importantes de la empresa y podrían existir numerosas razones basadas en la eficiencia económica para denegar, reducir, priorizar o condicionar la oferta a cierto tipo de clientes (puede que alguno de estos no constituya parte de sus clientes tradicionales de largo plazo que implican relaciones de valor, podría resultar mala paga, asociársele altos riesgos comerciales o implicar condiciones comerciales desventajosas para la empresa proveedora aguas arriba, etc.).

5.- Alegar trato discriminatorio entre clientes, en un estadio de consumo intermedio e industrial escapa del ámbito de protección al consumidor -otra razón adicional para asomar la incompetencia de la Sundde en el caso alegado-.

6.- Habría que probar cuál es el interés que poseería la empresa proveedora aguas arriba para perfeccionar un Upstream foreclosure, si adicionalmente no participa en el mercado aguas abajo. Este punto resulta tremendamente relevante porque del mismo se desprende, así como de la aplicación de la regla de la razón en este tipo de casos, que la carga de la prueba recae fundamentalmente sobre el gobierno acusador, lo que hace más absurdo una toma u ocupación previa -para no mencionar el problema de doble papel de juez y parte desplegado por el gobierno-.

7.- Debe comprobarse si efectivamente la empresa proveedora aguas arriba provee una facilidad esencial o por el contrario existen alternativas.

Debería preocupar a futuro la amenaza de un Gobierno que con cada vez mayor participación en la actividad de provisión de bienes privados -lo que por cierto no cuenta con asidero normativo- continúe con acciones de integración vertical de hecho violando el precario Estado de Derecho que queda en Venezuela.

Esta acción pública por parte del Gobierno dirigida por la Sundde “deroga” la civilidad, los Derechos de Propiedad y el Estado de Derecho en Venezuela. El país exige que se desarrolle cuanto antes un espacio de análisis económico de todas y cada una de las acciones regulatorias, de los controles de precios y de las políticas públicas sectoriales que puedan estar violentando el interés público económico y/o Bienestar Social.

Enrique González

Economista UCV. Profesor asistente Universidad de Buenos Aires (UBA). Asesor en materia Regulatoria, Buenos Aires, Argentina. Master in Competition and Market Regulation, Universidad Pompeu Fabra. Master en Economía Industrial, Universidad Carlos III de Madrid. Master en Economía y Derecho del Consumo, UCLM. Postgraduate in Economics for Competition Law, Kings College London. Master in Law and Economics.